“El conocimiento no es una vasija que se llena, sino un fuego que se enciende”
Plutarco
La necesidad de que el sistema jurídico avance, innove y se actualice para adaptarse a las nuevas realidades jurídicas, es uno de los temas más controvertidos en los últimos tiempos. Si bien es cierto que el derecho siempre va detrás de la sociedad, no se puede paralizar su modernización ya que se debe evitar que se genere una brecha entre las necesidades que surgen en la sociedad actual y lo que se recoge en las leyes.
En España se ha optado por regular todo lo relacionado con los delitos cometidos en Internet en el propio Código Penal, desechando la opción de una Ley penal especial. Lo que se hace es agrupar los delitos según el bien jurídico protegido. Así, se puede entender que se dan tres grupos de delitos informáticos, a saber: conductas delictivas tradicionales que se desarrollan a través de las TIC, delitos específicos de las TIC y la publicación de contenidos ilegales en la red.
Un ejemplo de esto es el desarrollo del delito de la estafa, que se expandió en su día para acoger a la estafa informática. El art. 248.1 CP recoge el delito de estafa genérico, en el que se indica que cometerán estafa los que “con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno”. Por su parte, el art. 248.2 CP contiene el delito de estafa informático que se diferencia de la estafa genérica en los elementos del tipo, que son: la manipulación informática o artificio semejante, la transferencia patrimonial no consentida por el titular de este, el ánimo de lucro y perjuicio de un tercero.
Atendiendo al supuesto que ha dado origen al presente artículo, se va a estudiar lo que se conoce como “suplantación de identidad”.
Anteriormente, se incardinaba dentro del Título XVIII “De las falsedades” en el Capítulo IV “De la usurpación del estado civil”, consistente en la apropiación por parte de un tercero de la identidad de otra persona, haciéndose pasar por ella para acceder a sus recursos y beneficios, actuando en el tráfico jurídico simulando ser la persona suplantada. Las penas que se contemplaban eran de 6 meses a 3 años de prisión. El problema es que, con esta redacción, se dejaban de lado motivos tales como: la venganza o el ánimo de ridiculizar, es decir, no se atendía a la actual realidad jurídica en donde estos motivos suelen ser muy frecuentes.
En relación con la usurpación del estado civil se establecieron ciertos criterios jurisprudenciales para poder valorar si se daba el contenido del art. 401 CP. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo 669/2009, de 1 de junio de 2009 (ECLI:ES:TS:2009:3961), estableció que “no basta una suplantación momentánea y parcial, sino que es preciso continuidad y persistencia, y asunción de la total personalidad ajena con ejercicio de sus derechos y acciones dentro de su «status» familiar y social”. En ese mismo año, la sentencia 635/2009 del mismo tribunal (ECLI:ES:TS:2009:3931) perfiló esta afirmación matizando que usurpar el estado civil siempre llevaba consigo usar el nombre y apellidos de otro, pero que requería algo más, que no resultaba suficiente la continuidad o repetición en el tiempo “sino que es necesario hacer algo que solo puede hacer esa persona”.
De todo ello se deduce que no basta limitarse a usar el nombre de otro, sino que se deben usurpar todas las características o datos que conforman la identidad de otra persona y hacerlas propias (asumir de forma íntegra una identidad ajena). Debido a ello se podría excluir como conducta ilícita la usurpación de la identidad de forma esporádica o el hecho de hacerse pasar por otro solo en una ocasión determinada y para un acto concreto para enmascarar su propia identidad.
A través de la modificación del Código Penal con ocasión de la aprobación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, se ha incluido el supuesto de “suplantación de identidad” en el Título VI “Delitos contra la libertad”, en el Capítulo II “De las amenazas”. Ahora se reconoce como un tipo de acoso, no como delito específico o como delito autónomo, y se regula mediante el art. 172 ter apartado 5 del modo que sigue:
El que, sin consentimiento de su titular, utilice la imagen de una persona para realizar anuncios o abrir perfiles falsos en redes sociales, páginas de contacto o cualquier medio de difusión pública, ocasionándole a la misma situación de acoso, hostigamiento o humillación, será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses.
La gran diferencia con respecto a la redacción anterior es que ahora no se está protegiendo el estado civil de las personas, sino que, como novedad, se garantiza “el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen” (art. 18 Constitución Española). Asimismo, resulta relevante el hecho de que es una situación que se recoge dentro del ámbito de la protección de la libertad sexual, pero es un tipo que se puede cometer sin llegar a perturbar este ámbito (no tiene por qué tener un carácter o connotación sexual la conducta que da lugar a la comisión de este tipo).
Para que se pueda entender que se está dando este tipo de acoso, se debe cumplir lo que sigue: el uso sin consentimiento de la imagen de una persona (lo que se corresponde con la acción), la apertura de perfil falso en un medio público (lo que se corresponde con la finalidad) y la generación de una situación de “acoso, hostigamiento o humillación” (lo que se corresponde con el resultado).
¿Qué supone todo esto en la práctica jurídica? A grandes rasgos, que va a ser un delito difícil de probar, ya que para ello se deben dar las tres cuestiones analizadas. Se exige que se pueda establecer una relación de causalidad entre el uso de esta imagen y el posterior estado de angustia o ansiedad generado en la víctima, lo cual generará dudas, por ejemplo: ¿qué se considera imagen? o, ¿cómo se puede acreditar este estado de angustia?
A su vez, se acota el ámbito en el que se debe dar el ilícito, no se contempla para un uso privado (por ejemplo, a través WhatsApp), sino que se tiene que cometer en un medio público: redes sociales o medios de comunicación públicos. Todo ello lleva a la obvia conclusión de que habrá que esperar a que se consolide jurisprudencia para saber cómo se va a aplicar este concepto, ahora teórico, en la práctica jurídica.
A modo de cierre, cabría realizar una reflexión final hilándola con la frase que da inicio a este post, ¿sería necesario elaborar una normativa específica que recoja los delitos que se cometen a través de Internet? En otras palabras, ¿se debe seguir adaptando lo antiguo a lo nuevo, o resulta conveniente preguntarse el porqué de las cosas y dar respuesta a esta pregunta elaborando un instrumento especializado para tratar de forma concreta las nuevas formas de comisión delictiva y sus tipos?
