La Directiva (UE) 2019/713, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo, ha conllevado la adaptación de los artículos 248 y 249 del Código Penal. El delito de estafa fue utilizado como ejemplo en este Blog, en el artículo que lleva como título: “Nuevo delito contra la suplantación de identidad en Internet”, para ejemplificar cómo acogen los tipos delictivos “tradicionales” a los nuevos tipos (en este caso, la estafa tradicional se expandía para acoger a la estafa informática o fraude electrónico).
Esta adecuación se ha llevado a cabo a tenor de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y. Las modificaciones realizadas en los artículos 248 y 249, correspondientes al delito de estafa, entraron en vigor el día 12 de enero de 2023. Lo que se ha hecho es ofrecer una explicación de todas las conductas cuya tipificación autónoma exige la directiva (Preámbulo I, párrafo 21 de la LO 14/2022):
“bien vinculándolas al ámbito de la estafa (fraude en la denominación de la directiva), esencialmente cuando los medios de pago han sido obtenidos de forma ilícita, bien al de las falsedades (falsificación o alteración fraudulente en la denominación de la directiva), incluyendo en estos casos tanto la falsificación como su uso fraudulento. Igualmente se tipifican de forma autónoma los actos preparatorios para la comisión de tales conductas”.
Para comprender mejor esta adaptación, se van a poner en contraposición tanto la anterior regulación de la estafa, como la actual.
Anterior redacción del art. 248 del Código Penal:
“1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
- También se consideran reos de estafa:
a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas informáticos específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.
c) Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero”.
Actual redacción del art. 248 del Código Penal:
“Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre este y el defraudador, los medios empleados por este y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.
Si la cuantía de lo defraudado no excediere de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses”.
El Tribunal Supremo ha entendido que, aunque la lesión patrimonial no sea objetivamente imputable a la acción del acusado, sí lo será si este contribuye de forma decisiva a que se materialice el delito de estafa facilitando la acción y el resultado. En la Sentencia del Tribunal Supremo 305/2019, de 11 de junio de 2019 (ECLI:ES:TS:2019:1915), se concluye que, como el acusado había abierto una cuenta bancaria a nombre de una sociedad de la cual era administrador único en donde se recibieron unas transferencias fraudulentas, lo había hecho con “la finalidad de lucrarse indebidamente con dicho dinero” (Fundamento jurídico tercero apartado cinco de la sentencia).
Anterior redacción del art. 249 del Código Penal:
“Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, si la cuantía de lo defraudado excediere de 400 euros. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción”.
Actual redacción del art. 249 del Código Penal:
“1. También se consideran reos de estafa y serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años:
a) Los que, con ánimo de lucro, obstaculizando o interfiriendo indebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.
b) Los que, utilizando de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero.
Con la misma pena prevista en el apartado anterior serán castigados:
a) Los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos, o cualquier otro medio diseñado o adaptado específicamente para la comisión de las estafas previstas en este artículo.
b) Los que, para su utilización fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo.
Se impondrá la pena en su mitad inferior a los que, para su utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo”.
En resumen, lo que se ha conseguido a raíz de la adaptación es que se puedan regular, de forma más exhaustiva, las actuaciones a través de las cuales se pueden cometer las estafas informáticas o fraudes electrónicos. Con la modificación, ya no se hace referencia únicamente al uso de cualquier “manipulación informática” para conseguir una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro, sino que se concreta en que se tendrán que llevar a cabo “obstaculizando o interfiriendoindebidamente en el funcionamiento de un sistema de información o introduciendo, alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebidamente datos informáticos” (art. 249.1.a) CP).
Asimismo, se sanciona a los que cometan estafas, bien de forma fraudulenta, bien sustrayendo, apropiándose o adquiriendo de forma ilícita, no solo tarjetas de crédito o de débito (o cheques de viaje), sino también “cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquier de ellas” (art. 249. 1. b) CP).
Se castigará, por otro lado, con menor pena a quienes exclusivamente posean, adquieran, transfieran, distribuyan o pongan a disposición de terceros dichos instrumentos, para que otros los usen de forma fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos de forma ilícita (art. 249.3 CP).
Por otro lado, serán castigados, no solo quienes fabriquen o posean programas informáticos para cometer las estafas mencionadas, sino también los que fabricaren, importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comerciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos, instrumentos o datos o programas informáticos” (art. 249. 2. a) CP).
Por último, en relación con la falsificación de tarjetas de crédito y débito, y cheques de viaje, se incluyen los demás instrumentos de pago distintos del efectivo y se tipifican de forma autónoma los actos preparatorios para la comisión de tales conductas (artículos 399 bis y ter del Código Penal).
Las conclusiones generales que se pueden sacar de todo esto son similares a las del post mencionado de forma previa. Constantemente, se está produciendo la adaptación de lo nuevo a lo antiguo en vez de darle un lugar propio. En este caso, podemos ver un avance en este sentido, ya que, en vez de acoger la estafa informática dentro de la estafa tradicional, se han separado. De todos modos, sigue resultando interesante destacar la gran cuestión de si realmente resultaría conveniente crear un instrumento propio para todos estos delitos que se cometen a través de Internet en vez de, simplemente, incluirlos como modalidades de los antiguos.
No olvidemos que la propia estafa informática o fraude electrónico fue una opción elegida por el legislador en vez de acoger el posible delito de robo o hurto informático del que ya se habló hace tiempo en este blog: “Videoblog: Robo electrónico y fraude online”.
“No podemos resolver los problemas usando el mismo tipo de pensamiento que cuando se crearon”
Albert Einstein
